Can mediation be mandatory before arbitration in a Canadian contract dispute, and what happens if one party refuses?

Sur la base des pratiques canadiennes en matière d’arbitrage et de règlement des différends, voici un résumé de vos droits, obligations financières et calendrier concernant la médiation pré-arbitrale proposée.

Pouvez-vous exiger la médiation ou la passer?
Votre faculté d’exiger ou de passer la médiation dépend totalement des termes employés dans la clause de règlement des différends de votre contrat.

Si le contrat indique « Doit » ou « Doit obligatoirement » mandater la médiation : La médiation constitue une condition préalable obligatoire. Vous ne pouvez pas y renoncer. Si vous tentez de contourner la médiation et d’engager immédiatement l’arbitrage, l’autre partie peut demander le « sursis » de votre arbitrage jusqu’au respect de l’exigence de médiation. À l’inverse, si vous souhaitez médiatiser et qu’ils refusent, vous pouvez l’exiger parce que le contrat l’exige.​

Si le contrat est silencieux ou indique « Peut » : La médiation est volontaire. Vous n’êtes pas légalement obligé de faire une pause pour la médiation avant d’engager l’arbitrage. Cependant, passer outre comporte un risque caché : les tribunaux et arbitres canadiens peuvent sanctionner une partie pour avoir « refusé de bonne foi » la médiation. Cette sanction prend généralement la forme d’une condamnation aux dépens (paiement des frais juridiques de l’autre partie) à la fin de la procédure, même si vous obtenez gain de cause sur le fond.​

La clause d’arbitrage reste-t-elle applicable si la médiation échoue ?
Oui. La clause d’arbitrage demeure pleinement contraignante et exécutoire.
La médiation n’est qu’une étape préliminaire. En cas d’échec de la résolution du différend, la « condition préalable » est réputée satisfaite et la clause d’arbitrage s’« active ». À ce stade, chaque partie peut contraindre l’autre à se soumettre à l’arbitrage contraignant tel qu’initialement convenu. Le contrat ne devient pas nul ; la procédure passe simplement à l’étape suivante.

Calendrier et incidence sur les coûts
La médiation pré-arbitrale modifie généralement les ressources nécessaires comme suit :

Calendrier : La médiation suspend généralement le « délai de prescription » (le délai légal pour introduire une action) pendant sa durée, ce qui signifie que vous ne perdez pas votre droit d’agir ou d’arbitrer pendant les négociations. Bien qu’elle entraîne un délai initial (souvent de 1 à 3 mois pour la mise en place), elle évite le calendrier de 12 à 18 mois ou plus d’un arbitrage complet si elle aboutit.

Coûts de la médiation : Sauf indication contraire dans le contrat, les coûts de médiation (honoraires du médiateur et location du lieu) sont partagés équitablement (50/50) entre les parties. Chaque partie assume les honoraires de son propre avocat.

Coûts de l’arbitrage : Si vous procédez à l’arbitrage, la structure de coûts évolue. Les arbitres canadiens appliquent généralement le principe du « perdant paye ». Cela signifie que la partie perdante est souvent condamnée à payer une part importante (généralement de 60 à 90 %) des frais juridiques et des coûts d’arbitrage de la partie gagnante.

Qui supporte les coûts si vous poursuivez la procédure ?
Si la médiation échoue et que vous passez à l’arbitrage, les coûts sont généralement traités séparément :

Coûts irrécupérables : Le montant engagé pour la médiation infructueuse est généralement perdu ; les parties récupèrent rarement leur part des honoraires de médiation dans la sentence arbitrale ultérieure, sauf si une partie a agi de mauvaise foi pendant la médiation.

Répartition finale : Les coûts de l’arbitrage lui-même seront vraisemblablement supportés par la partie perdante. Par conséquent, si vous refusez la médiation, perdez l’arbitrage et que l’arbitre estime que votre refus de médiation était déraisonnable, vous pourriez subir un « double effet » consistant à payer le jugement plus une part majorée des frais juridiques de l’autre partie.