1. À propos du droit de Diligence raisonnable à Switzerland
En Suisse, la diligence raisonnable n’est pas une matière codifiée comme une règle unique. Elle s’applique principalement dans le cadre des transactions de fusion-acquisition, de financement et de conformité. Le processus est façonné par le droit des sociétés et des contrats, ainsi que par la protection des données et la lutte contre le blanchiment d’argent.
La pratique vise à identifier, évaluer et atténuer les risques juridiques, financiers et opérationnels avant la signature d’un accord ou d’un financement. Les avocats et juristes interviennent pour structurer les garanties, vérifier les informations et proposer des indemnités adaptées en fonction du secteur et de la complexité du dossier.
La diligence raisonnable est un outil clé pour révéler les risques cachés et éclairer les décisions d’investissement transfrontaliers.
Source: OECD - Due Diligence Guidance for Responsible Business Conduct, OECD.org
2. Pourquoi vous pourriez avoir besoin d'un avocat
- Achat ou cession d’une société suisse : l’avocat vérifie les titres, les dettes, les contrats importants et les obligations fiscales afin d’éviter des passifs non détectés. Sans ce contrôle, l’acheteur peut supporter des coûts inattendus après la transaction.
- Négociation de garanties et d’indemnités : le juriste élabore les garanties contractuelles et les plafonds d’indemnisation pour protéger l’acheteur ou le vendeur si des informations se révèlent inexactes.
- Transactions transfrontalières : les données personnelles et les documents sensibles nécessitent une conformité stricte avec la protection des données (DSG) et les règles AML/KYC.
- Financement par emprunt ou financement par capitaux privés : l’avocat évalue les sûretés, les covenants et les mécanismes de réajustement en cas de changement de contrôle.
- Vérification des actifs immatériels et propriété intellectuelle : les droits IP et les accords de licence doivent être clairement transférables et indemnisables en cas de litige.
3. Aperçu des lois locales
La diligence raisonnable en Suisse s’appuie sur plusieurs lois et régulations pertinentes, notamment en matière de droit des sociétés, de protection des données et de services financiers.
- Code des Obligations (CO) - Cadre général du droit des contrats et des responsabilités lors des transactions. Il encadre notamment les garanties et les réclamations entre parties.
- Loi fédérale sur la protection des données (DSG/FADP) - Version révisée; entrée en vigueur le 1 septembre 2023, renforçant les obligations de traitement des données lors des due diligences.
- Loi sur les services financiers (FinSA) et Loi sur les marchés financiers (FMIA) - FinSA est entrée en vigueur le 1 janvier 2020; elles encadrent la protection des investisseurs et les exigences d’information lors des transactions financières.
- Loi fédérale sur la lutte contre le blanchiment d’argent (GwG) - Oblige les intermédiaires financiers à effectuer une diligence accrue sur les clients et les bénéficiaires réels pour prévenir le blanchiment d’argent.
Les réformes récentes renforcent la transparence et la conformité lors des transactions et de l’exploitation des données.
Source: World Bank - Doing business et cadre de référence pour les obligations de conformité, WorldBank.org
4. Questions fréquemment posées
Voici des questions courantes formulées de manière conversationnelle, avec des réponses pratiques et spécifiques à la Suisse.
Quoi est-ce que la diligence raisonnable couvre lors d'une acquisition ?
Elle couvre les aspects financiers, juridiques, fiscaux et opérationnels. On examine les contrats clés, les dettes, les litiges actifs, les obligations fiscales et les risques liés au personnel.
Comment puis-je commencer une due diligence efficace ?
Identifiez le périmètre, rassemblez les documents sources et engagez un juriste spécialisé pour structurer le programme et les livrables.
Quand engager un juriste pour une due diligence ?
Immédiatement après la lettre d’intention ou le term sheet, afin de définir le périmètre et les coûts et d’éviter des retards dans la négociation.
Où trouver des spécialistes en diligence suisse ?
Dans les grands cabinets suisses ou les boutiques spécialisées en M&A; privilégier ceux ayant une expérience sectorielle et transfrontalière.
Pourquoi les garanties et les indemnités sont-elles importantes ?
Elles protègent l’acheteur en cas de découvertes postérieures qui n’auraient pas été révélées lors de la due diligence.
Peut-on réduire les coûts en utilisant des modèles préexistants ?
Les modèles peuvent aider, mais chaque transaction exige une adaptation; les garanties et exclusions doivent refléter le risque réel.
Devrait-on faire due diligence sur les données personnelles des employés ?
Oui, surtout avec la DSG révisée; veillez à limiter l’accès et à protéger les données conformément à la loi.
Est-ce que les coûts de due diligence varient selon le secteur ?
Oui, les secteurs sensibles (tech, biotech, IP-heavy) demandent des analyses plus spécialisées et coûteuses.
Quoi différencie diligence commerciale et technique ?
La diligence commerciale évalue le marché, les clients et les revenus; la diligence technique porte sur la propriété intellectuelle et les systèmes.
Comment évaluer la fiabilité des informations fournies ?
Recouper les sources, demander des attestations et organigrammes, et vérifier les états financiers audités lorsque disponibles.
Quand la diligence doit-elle être terminée avant la signature ?
Idéalement juste avant la signature des accords définitifs; les découvertes peuvent conduire à des renégociations d’indemnités.
Quelle est la différence entre diligence raisonnable et vérification comptable ?
La diligence est pluridisciplinaire et couvre les risques juridiques et opérationnels; la vérification comptable se concentre sur les chiffres et les états financiers.
A-t-on besoin d’un avocat local pour une diligence transfrontalière ?
Absolument; un juriste local maîtrise les règles de droit suisse et les implications fiscales, contractuelles et de données.
5. Ressources supplémentaires
Utilisez ces ressources pour comprendre les cadres internationaux et les meilleures pratiques de diligence.
- OECD - Due Diligence Guidance for Responsible Business Conduct : cadre international pour la conduite responsable des affaires et le management du risque dans les transactions.
- World Bank - Doing Business et cadre de l’environnement des affaires : données et analyses sur la facilité de faire des affaires et les risques juridiques.
- ICC - International Chamber of Commerce : guides et principes pratiques pour les transactions internationales et la gouvernance d’entreprise.
Pour chaque ressource, consultez les pages officielles afin d’obtenir les orientations les plus pertinentes et les plus récentes.
6. Prochaines étapes
- Définissez clairement l’objectif de la diligence et le périmètre (secteur, juridictions, actifs inclus). Dressez un budget estimatif et accordez une marge pour imprévus (1-3 semaines).
- Identifiez des cabinets ou juristes spécialisés en diligence suisse et en M&A; privilégiez les références sectorielles et les cas similaires.
- Demandez des propositions écrites et des plans de travail détaillés (livrables, hypothèses, points sensibles). Demandez des exemples de due diligences déjà menées.
- Planifiez une consultation initiale pour vérifier l’approche, l’équipe et les coûts horaires ou forfaitaires. Demandez des clauses de confidentialité et d’indépendance.
- Engagez l’avocat et signez un contrat de prestation clair précisant les délais, les livrables et les modalités de frais. Fixez un calendrier de livrables.
- Déployez le programme de diligence avec les documents fournis et les demandes d’information. Préparez un tableau de bord des risques et des actions.
Conseil pratique: prévoyez une étape intermédiaire pour valider les conclusions clés et ajuster le périmètre en fonction des résultats obtenus.
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