Buying a Portuguese company: what warranties and indemnities should I insist on?

Bonjour. Vous pouvez envisager ce qui suit :

Cordialement,

A-i-c

Lorsqu’un vendeur insiste pour un « SPA très court avec des protections minimales » sur une participation de 80 %, cela signifie quelque chose. Soit il ne comprend pas comment fonctionnent les fusions-acquisitions — ce qui est peu probable s’il a bâti une entreprise digne d’être acquise — soit il comprend parfaitement et préfère que le risque repose sur vous. Résistez. Ce que je vais exposer ci-dessous n’est pas agressif ; c’est ce à quoi tout acquéreur compétent s’attendrait au Portugal ou ailleurs en Europe.

Le point fondamental est le suivant : vous achetez des actions, pas des actifs. Vous reprenez la société telle qu’elle est, avec ses imperfections. Un redressement fiscal impayé datant de trois ans, un ancien employé mécontent préparant une réclamation, un litige client qui n’a pas encore émergé — tout cela devient le vôtre au moment où vous signez. Le SPA est l’instrument qui permet de renvoyer ce risque là où il appartient.

Le cœur de votre protection réside dans les déclarations et garanties. Le vendeur doit assumer des déclarations couvrant, au minimum : la conformité fiscale (toutes les déclarations déposées, tous les impôts acquittés, aucune vérification ou contestation en cours, aucune exposition dont il aurait connaissance sans l’avoir mentionnée) ; les questions d’emploi (plein respect du droit du travail portugais — très protecteur des salariés —, divulgation de tout le personnel et des sous-traitants, réclamations en cours ou menacées, cotisations sociales à jour et une attention particulière aux licenciements récents, qui génèrent fréquemment des demandes d’indemnisation pour licenciement abusif) ; les litiges et différends en général, y compris l’arbitrage et les questions réglementaires, avec mention spécifique des litiges clients compte tenu de vos préoccupations ; l’exactitude des comptes ; la propriété intellectuelle et la liberté d’exploitation, cruciale pour une acquisition technologique — vous devez être assuré contre toute violation de tiers, toute licence open source susceptible de compromettre du code propriétaire, et la validité des licences pour tous les éléments utilisés par l’entreprise ; la conformité au RGPD, où les conséquences d’un manquement peuvent être sévères ; et les contrats importants, incluant en particulier les clauses de changement de contrôle qui pourraient permettre à des clients ou fournisseurs de se retirer une fois la clôture effectuée.

Sur le plan fiscal, rappelez-vous que l’administration fiscale portugaise dispose de quatre ans pour réclamer des impôts supplémentaires — huit ans en cas de fraude ou de sous-déclaration significative. La durée de vos garanties doit refléter cette réalité, et non une norme arbitraire de 18 mois.

Au-delà des garanties générales, vous devriez prévoir des indemnités spécifiques pour les risques identifiés lors de la diligence raisonnable. S’il existe une exposition fiscale potentielle non encore matérialisée, ou un litige client latent, le vendeur vous indemnise pour cette question particulière — sans plafonds, sans seuils.

Le vendeur cherchera à qualifier les garanties par une lettre de divulgation. C’est normal. Ce qui n’est pas acceptable, c’est une divulgation vague ou globale — « il pourrait y avoir certains sujets fiscaux » ne vous dit rien et ne vous protège en rien. Chaque divulgation doit être spécifique, documentée et quantifiable.

Étant donné la réticence apparente du vendeur à offrir des protections standard, j’insisterais pour retenir 15 à 20 % du prix d’achat en séquestre pendant 18 à 24 mois. C’est pleinement conforme aux pratiques du marché, et cela poursuit deux objectifs : concentrer les esprits pendant la négociation et garantir l’existence de fonds disponibles en cas de réclamation sur garanties. Poursuivre un vendeur pour obtenir des dommages après la clôture est coûteux et incertain. Mieux vaut avoir les fonds en séquestre.

Concernant la durée : les garanties générales survivent généralement 18 à 24 mois, mais les garanties fiscales et sociales devraient courir plus longtemps — quatre ans, en cohérence avec la période d’imposition. Les réclamations liées à l’emploi peuvent apparaître tardivement ; 24 à 36 mois est raisonnable. Quant aux plafonds de responsabilité, un vendeur cherchera à les fixer au niveau ou en dessous du prix d’achat. Pour une acquisition de 80 %, je n’accepterais aucun plafond inférieur à la contrepartie totale que vous payez, du moins pendant les premières années.

Vous aurez également besoin d’un mécanisme garantissant que le prix reflète l’entreprise telle qu’elle existe réellement à la clôture. Soit un ajustement sur comptes de clôture tenant compte de la dette nette et du besoin en fonds de roulement, soit un mécanisme de « locked box » protégeant contre les fuites de valeur entre la signature et la clôture. Ce dernier fonctionne si l’écart est court et que vous faites confiance au vendeur pour ne pas ponctionner de cash durant la période.

Les conditions suspensives habituelles comprendraient l’absence de changement défavorable significatif avant la clôture, l’obtention de tous les consentements requis en vertu des clauses de changement de contrôle, et potentiellement la conservation de salariés clés si l’activité dépend de certaines personnes.

Où pouvez-vous raisonnablement faire des compromis ? Sur la réduction de certaines garanties lorsque la diligence raisonnable vous a apporté une réelle assurance. Sur l’accord de seuils de minimis et de paniers raisonnables avant que les réclamations ne se déclenchent. Sur l’acceptation de limites temporelles reflétant les périodes de risque réelles plutôt que théoriques.

Où ne devez-vous pas compromettre ? Sur les déclarations et garanties substantielles en matière fiscale, d’emploi et de litiges. Sur des recours significatifs si ces garanties s’avèrent fausses. Sur une rétention de cash ou un séquestre pour en garantir le paiement.

Un vendeur qui refuse tout cela est soit naïf en matière de M&A, soit dissimule quelque chose. Aucun des deux ne donne lieu à une transaction saine.

Ma recommandation pratique : avant de poursuivre la négociation des termes du SPA, conduisez une véritable diligence raisonnable — juridique, fiscale, financière. Ce processus mettra en lumière des risques spécifiques que vous pourrez ensuite traiter par des protections sur mesure. Un « SPA court » négocié sans cette base n’est pas un raccourci. C’est une invitation à hériter de problèmes que vous auriez pu identifier, tarifer ou contre lesquels vous auriez pu vous prémunir.