Responsabilidad de consejeros independientes en México

¿Qué implican los deberes de diligencia y lealtad para un consejero en México?

Los deberes de diligencia y lealtad son los pilares de la actuación de un consejero y buscan asegurar que las decisiones se tomen de forma informada y siempre en beneficio de la sociedad. La diligencia se refiere al proceso de toma de decisiones (cómo se decide), mientras que la lealtad se refiere a la motivación detrás de la decisión (para quién se decide).

En la práctica jurídica mexicana, estos deberes se desglosan de la siguiente manera:

1. Deber de Diligencia (Art. 30 LMV):

   • Exige que el consejero actúe de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.
   • Obliga a solicitar y obtener toda la información necesaria para participar en las sesiones del consejo.
   • Requiere la asistencia a las sesiones y la participación activa en las deliberaciones.
   • Implementa la Business Judgment Rule (Regla de Juicio de Negocios), que protege al consejero si la decisión fue informada y de buena fe, aunque el resultado económico sea negativo.

2. Deber de Lealtad (Art. 34 LMV):

   • Prohíbe el uso de información confidencial para beneficio propio o de terceros.
   • Obliga a abstenerse de votar en asuntos donde exista un conflicto de interés.
   • Impide aprovechar oportunidades de negocio que correspondan a la sociedad sin previa autorización del consejo.
   • Sanciona el favorecimiento de un accionista o grupo de accionistas en perjuicio de los demás.

¿Quién puede ser considerado consejero independiente según la regulación mexicana?

Un consejero independiente es un miembro del consejo de administración que destaca por su experiencia, capacidad y prestigio profesional, pero cuya principal característica es la ausencia de conflictos de interés con la empresa. Según la Ley del Mercado de Valores, al menos el 25% de los consejeros en sociedades anónimas bursátiles deben ser independientes.

Para mantener este estatus, el individuo no puede encontrarse en los siguientes supuestos (Art. 26 LMV):

• Ser empleado o directivo relevante de la sociedad o del grupo empresarial durante los últimos 12 meses.
• Ser accionista que tenga el control de la sociedad o pertenezca al grupo de control.
• Ser cliente, proveedor, deudor o acreedor importante (cuyas operaciones representen más del 10% de sus ventas o ingresos).
• Tener parentesco por consanguinidad o afinidad con las personas mencionadas anteriormente.

¿Cómo responden los consejeros ante demandas de accionistas minoritarios?

En México, los consejeros independientes enfrentan riesgos de responsabilidad civil cuando sus actos u omisiones causan un daño económico a la empresa. La Ley del Mercado de Valores empodera a las minorías para ejercer lo que se conoce como una "acción social de responsabilidad".

Los accionistas que posean el 5% o más de las acciones pueden demandar directamente a los consejeros en beneficio de la sociedad. Si un consejero independiente aprueba una transacción que beneficia injustamente a un accionista mayoritario (violando su deber de lealtad) o si aprueba una adquisición sin revisar los estados financieros (violando su deber de diligencia), los minoritarios pueden exigir que el consejero pague de su propio dinero el daño causado a la empresa.

Costos y plazos:

• Costos legales: Un proceso de este tipo puede implicar gastos de defensa desde $500,000 MXN hasta varios millones, dependiendo de la complejidad.
• Plazos: La acción para exigir responsabilidad prescribe en 5 años contados a partir del momento en que ocurrió el acto u omisión.

¿Qué riesgos legales existen por la falta de supervisión en transacciones relevantes?

La falta de supervisión en operaciones estratégicas, como fusiones, adquisiciones o transacciones con partes relacionadas (empresas del mismo dueño), es una de las mayores fuentes de responsabilidad administrativa y penal para los consejeros independientes en México.

La Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) tiene facultades para sancionar a los consejeros que no cumplan con sus funciones de vigilancia. Las consecuencias incluyen:

• Sanciones económicas: Multas administrativas que pueden superar los 10 millones de pesos dependiendo de la gravedad.
• Inhabilitación: Prohibición para ejercer cargos en el sector financiero o en empresas públicas por periodos de hasta 10 años.
• Responsabilidad Penal: En casos de fraude, alteración de estados financieros u ocultamiento de información relevante, la LMV contempla penas de prisión.

Un ejemplo real sería la aprobación de un contrato de servicios con una empresa propiedad del director general sin que el consejero independiente haya verificado que los precios están a valor de mercado. Si se demuestra negligencia, el consejero es solidariamente responsable.

¿Qué mecanismos de protección existen para limitar la responsabilidad de los consejeros?

Dado que el cargo de consejero independiente conlleva un riesgo personal elevado, es fundamental contar con una estructura de protección robusta. En México, la ley permite ciertos mecanismos para mitigar este impacto, siempre que no se trate de actos dolosos o ilícitos.

1. Seguro D&O (Directors and Officers): Esta póliza cubre los gastos de defensa legal y las indemnizaciones resultantes de demandas por errores u omisiones en el ejercicio del cargo. Es la protección más importante.
2. Cláusulas de Indemnización: Los estatutos de la empresa pueden incluir el compromiso de la sociedad de sacar en paz y a salvo al consejero por gastos de defensa, siempre que no se determine responsabilidad por dolo o mala fe.
3. Cartas de Inducción y Excluyentes de Responsabilidad: Documentos que delimitan las funciones y aseguran que el consejero actuó basándose en información proporcionada por expertos externos o directivos de confianza.

Conceptos Erróneos y Mitos

• Mito 1: "El consejero independiente no tiene responsabilidad si solo vota lo que dice la mayoría". Realidad: El voto a favor de una decisión ilegal o negligente genera responsabilidad solidaria. El consejero debe manifestar su disenso y asegurarse de que conste en el acta para deslindar su responsabilidad.
• Mito 2: "Los seguros D&O cubren cualquier situación, incluso fraudes". Realidad: Ningún seguro cubre actos de dolo, mala fe o beneficios personales obtenidos ilegalmente. La protección cesa en el momento en que se demuestra una conducta criminal.
• Mito 3: "La responsabilidad solo aplica si la empresa cotiza en la Bolsa (BMV)". Realidad: Aunque la LMV es más estricta, la Ley General de Sociedades Mercantiles también impone deberes de cuidado a los administradores de empresas privadas (S.A. de C.V.), aunque los mecanismos de demanda de minoritarios varían.

Preguntas Frecuentes

¿Puede un consejero independiente ser encarcelado por decisiones de la empresa?

Sí, en casos donde se compruebe la falsificación de información financiera, el ocultamiento de pasivos o la participación activa en esquemas de fraude fiscal o lavado de dinero bajo la Ley del Mercado de Valores.

¿Cuánto debe durar un consejero independiente en su cargo?

La regulación no establece un límite máximo obligatorio, pero las mejores prácticas de Gobierno Corporativo en México sugieren que la independencia puede comprometerse después de 6 a 9 años de permanencia continuada.

¿Qué pasa si el consejo toma una decisión basada en información falsa del Director General?

Si el consejero independiente puede demostrar que actuó con diligencia, solicitó la información adecuada y no tenía razones para sospechar de la falsedad, puede invocar la protección de la Business Judgment Rule para evitar responsabilidad personal.

Cuándo Contratar un Abogado

Es imperativo buscar asesoría legal especializada en Gobierno Corporativo en las siguientes situaciones:

• Antes de aceptar un nombramiento: Para revisar la póliza de seguro D&O y los estatutos de la empresa.
• Ante conflictos de interés: Cuando se presente una transacción donde el consejero tenga un interés personal o familiar.
• En caso de auditorías de la CNBV: Para responder a requerimientos de información que involucren decisiones del consejo.
• Si se recibe una notificación de demanda: Las demandas de responsabilidad civil requieren una defensa técnica inmediata para evitar embargos precautorios sobre el patrimonio personal.

Próximos Pasos

1. Auditoría de Estatutos: Verifique que los estatutos sociales de la empresa contemplen protecciones de indemnización vigentes.
2. Revisión de Póliza D&O: Asegúrese de que la suma asegurada sea suficiente para el tamaño de la operación y que incluya cobertura para gastos de defensa en materia administrativa y penal.
3. Formalización de Actas: Asegúrese de que sus votos particulares y disensos informados queden debidamente asentados en las actas de consejo firmadas por el secretario.
4. Consulta Regulatoria: Visite el sitio oficial de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores para conocer las circulares vigentes sobre revelación de información y mejores prácticas.