ลงทุน Private Equity ใน Thailand ถูกกฎหมายไหม โครงสร้างอะไรที่ต้องรู้

บทความนี้มุ่งตอบโจทย์ผู้บริหารกองทุน Private Equity, นักลงทุนสถาบัน, in-house counsel และเจ้าของกิจการที่กำลังพิจารณาระดมทุนหรือขายกิจการให้ PE ในไทย โดยเน้นทั้ง "เข้าใจภาพใหญ่ (Know)", "เตรียมตัวลงมือทำดีล (Do)" และ "เปรียบเทียบโครงสร้าง/เส้นทางออกจากการลงทุน (Compare)" ในบริบท B2B โดยเฉพาะ

1. รูปแบบโครงสร้างทางธุรกิจที่นิยมสำหรับ Private Equity ในไทยคืออะไร?

โดยทั่วไปดีล Private Equity ในไทยจะใช้ "กองทุนหรือนิติบุคคลลงทุน" อยู่ชั้นบน (มักอยู่นอกประเทศ) ลงทุนผ่านโฮลดิ้งคอมพานีในไทย ที่ถือหุ้นในบริษัทดำเนินการ (OpCo) อีกชั้นหนึ่ง โครงสร้างนิยมคือบริษัทจำกัดไทย (Thai Co., Ltd.) ร่วมกับบริษัทนอกประเทศ (เช่น Cayman, Singapore) เพื่อบริหารความเสี่ยง กฎ FBA และภาษีในหลายประเทศ

1.1 ภาพรวมโครงสร้างพื้นฐานของดีล Private Equity ในไทย

สำหรับกองทุนต่างชาติ โครงสร้างที่พบได้บ่อยคือ offshore fund (เช่น Cayman LP) ลงทุนใน Thai HoldCo ซึ่งถือหุ้นบริษัทดำเนินการในไทยโดยตรงหรือผ่าน SPV หลายชั้น สำหรับกองทุนที่ระดมทุนจากฐานนักลงทุนไทย อาจใช้โครงสร้าง "private fund" หรือ "กองทุนรวมแบบจำกัดผู้ลงทุน" ภายใต้การกำกับดูแลของ ก.ล.ต. เพื่อเสนอขายแก่นักลงทุนสถาบันและ HNW/UHNW โดยไม่เข้าถึงนักลงทุนรายย่อยทั่วไป(tilleke.com)

1.2 โครงสร้างสิทธิในบริษัทไทย: หุ้นสามัญ-หุ้นบุริมสิทธิ-หนี้

แม้โครงสร้างถือหุ้นจะต้องเคารพเพดานต่างชาติของ FBA แต่ภายในโครงสร้างนั้น นักลงทุน PE มักออกแบบสิทธิทางเศรษฐกิจและสิทธิออกเสียงผ่านการผสม "หุ้นสามัญ, หุ้นบุริมสิทธิ, convertible instruments และหนี้ผู้ถือหุ้น" เพื่อควบคุมผลตอบแทนและการกำกับดูแลบริษัท

• หุ้นบุริมสิทธิ (Preferred Shares) ใช้กำหนดสิทธิรับเงินปันผล, liquidation preference, anti-dilution และสิทธิ veto บางเรื่อง
• Convertible debentures หรือ convertible loans ช่วยเลื่อนเวลาการโอนหุ้น (จึงเลื่อนประเด็น FBA และภาษี) ไปยังเหตุการณ์ในอนาคต เช่น หลังได้ FBL/BOI
• Shareholders' Agreement (SHA) มักกำหนด drag/tag, reserved matters, deadlock resolution และ exit mechanics ให้สอดคล้องกับโครงสร้างหุ้น

1.3 ประเด็นเชิงกลยุทธ์ที่ควรวางตั้งแต่แรก

การออกแบบโครงสร้างต้นน้ำ-ปลายน้ำควรวางตั้งแต่ก่อนลง LOI เพราะจะกระทบต้นทุนภาษี, ความสามารถในการขอใบอนุญาต, ความยืดหยุ่นในการ exit และความน่าเชื่อถือในการระดมทุนรอบถัดไป การเปลี่ยนโครงสร้างภายหลัง (เช่น redomicile หรือ flip structure) มักแพงและใช้เวลานาน

คำถามติดตามที่อาจมีต่อ

• ถ้ากองทุนอยู่ต่างประเทศทั้งหมด แต่ลงทุนผ่าน SPV ไทยชั้นเดียว ยังต้องขออนุญาตภายใต้ FBA หรือไม่?
• กรณี co-invest กับนักลงทุนไทย ควรซ่อนสิทธิ control ของ PE ไว้ใน SHA อย่างไรจึงไม่เสี่ยงถูกมองว่าใช้ nominee?

2. ข้อจำกัดการลงทุนของชาวต่างชาติและมาตรการควบคุมมีอะไรบ้าง?

ไทยใช้พระราชบัญญัติธุรกิจของคนต่างด้าว B.E. 2542 เป็นกฎหมายหลักควบคุมการถือหุ้นและการประกอบธุรกิจของต่างชาติ หากนิติบุคคลไทยมีต่างชาติถือหุ้นเกินร้อยละ 49-50 จะถือเป็น "นิติบุคคลต่างด้าว" และถูกจำกัดไม่ให้ทำธุรกิจในบางรายการ เว้นแต่จะได้รับใบอนุญาต (FBL) หรือสิทธิประโยชน์ BOI ก่อน(thailand.go.th)

2.1 ใครคือ "คนต่างด้าว" ตามกฎหมายไทย?

โดยสรุป นิติบุคคลจะถูกนับเป็น "คนต่างด้าว" เมื่อคนต่างด้าวถือหุ้นเกิน 49% ของทุนหรือมีอำนาจควบคุมเสียงส่วนใหญ่ ตามแนวปฏิบัติของกรมพัฒนาธุรกิจการค้าและ BOI นิติบุคคลที่มีต่างชาติถือหุ้น 50% ขึ้นไปจะถือเป็นบริษัทต่างด้าวแน่นอน(osos.boi.go.th)

• หากเป็น "บริษัทไทย" (คนไทยถือหุ้น ≥51%) โดยมากไม่มีข้อจำกัดภายใต้ FBA (ยกเว้นกฎหมายเฉพาะสาขา เช่น ธนาคาร, โทรคมนาคม)
• หากเป็น "บริษัทต่างด้าว" ธุรกิจที่อยู่ในบัญชี 1-3 ของ FBA จะถูกห้ามหรือจำกัด ต้องมี FBL หรือ BOI ก่อน
• โครงสร้าง nominee (ให้คนไทยถือหุ้นแทนต่างชาติ) ถูกห้ามโดยชัดแจ้งและมีโทษทั้งจำและปรับ

2.2 บัญชี 1-3 ของ FBA และผลกระทบต่อดีล PE

บัญชี 1 ห้ามต่างด้าวประกอบกิจการโดยเด็ดขาด เช่น ค้าขายที่ดิน (ยกเว้นกรณี BOI บางประเภท), ธุรกิจสื่อบางประเภท เป็นต้น บัญชี 2 และ 3 อนุญาตได้หากมีใบอนุญาตและสัดส่วนผู้ถือหุ้นไทยขั้นต่ำตามกฎหมาย(thailand.go.th)

• บัญชี 2 - กิจการเกี่ยวกับความมั่นคง วัฒนธรรม หรือทรัพยากรธรรมชาติ ต้องได้รับอนุญาตจากคณะรัฐมนตรี และโดยทั่วไปมีกำหนดให้ไทยถือหุ้นอย่างน้อย 40%
• บัญชี 3 - กิจการที่คนไทย "ยังไม่พร้อมแข่งขัน" เช่น บริการหลายประเภท, ค้าปลีก-ค้าส่ง, ที่ปรึกษาบางสาขา จำเป็นต้องขอ Foreign Business License (FBL) จากกรมพัฒนาธุรกิจการค้า

สำหรับดีล PE สิ่งที่ต้องตรวจสอบคือ "ธุรกิจของ Target อยู่ในบัญชีใดหรือไม่" เพราะจะกระทบว่าฝ่าย PE จะถือหุ้นกี่เปอร์เซ็นต์ได้โดยไม่ต้องขอ FBL หรือ BOI และจะใช้สิทธิ control ผ่านโครงสร้างใด

2.3 กฎหมายที่ดินและข้อจำกัดการถือครองอสังหาริมทรัพย์

ต่างชาติและบริษัทต่างด้าวโดยทั่วไปไม่สามารถถือครองที่ดินในไทย เว้นแต่ได้รับสิทธิประโยชน์ BOI, อยู่ในโครงการนิคมอุตสาหกรรม หรือเข้าเกณฑ์พิเศษบางประเภท ผลคือโครงการที่เกี่ยวข้องกับอสังหาริมทรัพย์มักต้องออกแบบให้โครงสร้างการถือที่ดินเป็นของบริษัทไทยที่ไทยถือหุ้นส่วนใหญ่ ขณะที่ PE ถือ pref shares หรือหนี้เพื่อดึงกระแสเงินสดคืน

2.4 BOI และช่องทางผ่อนปรนต่างชาติ

โครงการที่ได้รับส่งเสริมการลงทุนจาก BOI ในบางกลุ่มกิจการ สามารถได้รับยกเว้นหรือผ่อนปรนข้อจำกัดภายใต้ FBA เช่น อนุญาตให้ต่างชาติถือหุ้น 100% ในบางธุรกิจที่อยู่ในบัญชี 2-3 ผลตอบแทนทางภาษีและการถือหุ้นจึงต้องออกแบบคู่กันระหว่าง BOI plan และโครงสร้าง PE

2.5 ตัวอย่างลิงก์แหล่งข้อมูลราชการที่ควรใช้ตรวจสอบ

• บทความอธิบายธุรกิจของคนต่างด้าวและบัญชี 1-3 บนเว็บไซต์ thailand.go.th
• FAQ การตั้งบริษัทต่างด้าวจากศูนย์บริการนักลงทุน BOI (OSOS)

คำถามติดตามที่อาจมีต่อ

• ธุรกิจบริการ (service) ใดบ้างที่เข้าข่ายบัญชี 3 และต้องขอ FBL เสมอ?
• จะออกแบบโครงสร้างหุ้นให้ต่างชาติมี control ทางเศรษฐกิจสูง แต่ยังไม่ถือเป็น "นิติบุคคลต่างด้าว" ได้แค่ไหนโดยไม่เสี่ยงผิดกฎหมาย?

3. ข้อกำหนดด้านการเปิดเผยข้อมูลและการกำกับดูแลในดีล Private Equity มีอะไรบ้าง?

ข้อกำหนดด้านการเปิดเผยข้อมูลในดีล PE ไทยขึ้นกับสองมิติหลัก: (1) ตัวกองทุน/ยานพาหนะที่ระดมทุนจากนักลงทุนอยู่ภายใต้กฎหมายหลักทรัพย์ไทยหรือไม่ และ (2) Target เป็นบริษัทปิด หรือบริษัทมหาชน/จดทะเบียนในตลาดหลักทรัพย์ หากเกี่ยวข้องกับนักลงทุนสาธารณะหรือบริษัทจดทะเบียน ระดับการเปิดเผยและการกำกับดูแลจะสูงขึ้นตามลำดับ(practiceguides.chambers.com)

3.1 เมื่อใดดีล PE ต้องอยู่ภายใต้การกำกับของ ก.ล.ต.

โดยทั่วไปการซื้อหุ้นบริษัทจำกัดไทยระหว่าง "นักลงทุนมืออาชีพกับเจ้าของกิจการ" ไม่อยู่ภายใต้กฎหมายหลักทรัพย์เรื่องการเสนอขายหลักทรัพย์ต่อประชาชน (public offering) เพราะไม่ใช่การเสนอขายต่อสาธารณะ อย่างไรก็ตาม ถ้ากองทุนตั้งอยู่ในไทยและเสนอขายหน่วยลงทุน/หุ้นให้กับนักลงทุนไทย ต้องตรวจสอบว่าจัดอยู่ในประเภท:

• กองทุนรวม/กองทรัสต์ที่เสนอขายต่อประชาชน - ต้องทำหนังสือชี้ชวนและปฏิบัติตามกฎ disclosure เต็มรูปแบบ
• กองทุนส่วนบุคคล (private fund) หรือกองทุนสำหรับนักลงทุนเฉพาะเจาะจง - ใช้กฎผ่อนคลายสำหรับ "นักลงทุนสถาบัน" หรือ HNW/UHNW ซึ่งถูกนิยามโดย ก.ล.ต. ตามเกณฑ์สินทรัพย์/รายได้ขั้นต่ำ(tilleke.com)

3.2 นักลงทุนสถาบัน, HNW และ UHNW ในบริบทไทย

ก.ล.ต. ไทยได้ปรับปรุงนิยาม "นักลงทุนสถาบัน, นักลงทุนสินทรัพย์สูง (HNW) และสินทรัพย์สูงมาก (UHNW)" เพื่อขยายฐานนักลงทุนที่สามารถเข้าถึงผลิตภัณฑ์เสี่ยงสูงได้ ตามเกณฑ์ใหม่ HNW และ UHNW ถูกกำหนดจากมูลค่าสินทรัพย์สุทธิ รายได้ต่อปี หรือมูลค่าสินทรัพย์ลงทุนในหลักทรัพย์/อนุพันธ์ที่สูงกว่ารายย่อยทั่วไป(tilleke.com)

ผลเชิงปฏิบัติคือ หากกองทุน PE หรือโครงสร้างคล้ายกันจะขายหลักทรัพย์ให้กับนักลงทุนกลุ่มนี้โดยตรงในไทย ต้องออกแบบการเสนอขายให้เข้าเกณฑ์ private placement ต่อกลุ่มนักลงทุนดังกล่าว และตรวจสอบว่าตอบโจทย์เกณฑ์ของ ก.ล.ต. ในช่วงเวลานั้น

3.3 ข้อกำหนดฝั่ง Target: บริษัทจำกัด vs บริษัทจดทะเบียน

• บริษัทจำกัดไทย (ไม่ได้จดทะเบียน) - การเปิดเผยข้อมูลขึ้นกับที่ตกลงใน NDA, data room protocol และข้อกำหนดใน SHA/SPA เป็นหลัก แต่ยังต้องเคารพกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เรื่องบัญชี, การประชุมผู้ถือหุ้น, การลดทุน/เพิ่มทุน เป็นต้น
• บริษัทมหาชน/บริษัทจดทะเบียนใน SET - มีข้อกำหนดเพิ่มเติมเรื่องการเปิดเผยข้อมูลสารสนเทศที่มีนัยสำคัญ, รายการได้มาหรือจำหน่ายไปซึ่งสินทรัพย์, รายการที่เกี่ยวโยงกัน และกฎ tender offer เมื่อข้าม trigger 25%, 50%, 75% ของสิทธิออกเสียง(practiceguides.chambers.com)

3.4 การกำกับดูแลภายในหลังปิดดีล (post-closing governance)

PE มักขอสิทธิเข้าร่วมบอร์ด, สิทธิ veto ในเรื่องสำคัญ (reserved matters) และสิทธิข้อมูล (information rights) เช่น งบการเงินรายเดือน, budget และ KPIs การออกแบบสิทธิเหล่านี้ควรสอดคล้องทั้งกับกฎหมายบริษัทไทยและข้อจำกัดภายใต้ FBA/กฎหมายเฉพาะภาค

คำถามติดตามที่อาจมีต่อ

• ถ้าดีลเกี่ยวข้องกับบริษัทจดทะเบียน PE ต้องเตรียมตัวต่อกฎ tender offer และการประกาศข้อมูลต่อผู้ถือหุ้นสาธารณะอย่างไร?
• เราจะ balance ระหว่างความลับทางการค้า (ของผู้ขาย) กับความต้องการข้อมูลเชิงลึกของ PE ใน data room ได้อย่างไร?

4. จะจัดการความเสี่ยงก่อนปิดดีลและกำหนดเงื่อนไขสำคัญในสัญญาซื้อขายหุ้น (SPA) อย่างไร?

การบริหารความเสี่ยงในดีล PE ไทยเริ่มจากการทำ legal/tax due diligence อย่างเป็นระบบ ตามด้วยการใส่ความเสี่ยงที่พบลงในโครงสร้างราคา, เงื่อนไขบังคับก่อน (conditions precedent) และข้อกำหนดเรื่องการรับประกัน-ชดใช้ค่าเสียหายใน SPA การออกแบบส่วนนี้ให้สอดรับกับกฎหมายไทยและแนวปฏิบัติในตลาดเป็นหัวใจของการคุ้มครองผู้ลงทุน

4.1 Checklist การทำ Legal & Regulatory Due Diligence ในไทย

1. สถานะนิติบุคคลและโครงสร้างผู้ถือหุ้น - ตรวจสอบเอกสารจากกรมพัฒนาธุรกิจการค้า, หนังสือบริคณห์สนธิ, รายชื่อผู้ถือหุ้น, SHA เดิม และการใช้ nominee
2. การปฏิบัติตาม FBA และกฎหมายเฉพาะภาค - ตรวจว่าธุรกิจอยู่ในบัญชีใดของ FBA, มี FBL หรือ BOI หรือไม่, มีความเสี่ยงถูกตีความว่าเป็น "บริการ" ภายใต้บัญชี 3 หรือไม่
3. ใบอนุญาตและสัญญาสำคัญ - ใบอนุญาตโรงงาน, สาธารณสุข, ประกันภัย, โทรคมนาคม ฯลฯ และสัญญาลูกค้ารายใหญ่, ซัพพลายเออร์, สัญญาจ้างงานระดับผู้บริหาร
4. ภาษีและบัญชี - ความสอดคล้องของงบการเงิน, ภาษีย้อนหลัง, โครงสร้าง transfer pricing, withholding tax กับคู่ค้าในและนอกประเทศ
5. ทรัพย์สินทางปัญญาและ IT - การจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า/สิทธิบัตร, การโอน IP จากผู้ก่อตั้ง/พนักงาน, สัญญา license ซอฟต์แวร์หลัก
6. ข้อพิพาทและ compliance - คดีอยู่ระหว่างฟ้อง, การสอบสวนจากหน่วยงานรัฐ, compliance ด้านแรงงาน, ข้อมูลส่วนบุคคล และ anti-corruption

4.2 เงื่อนไขบังคับก่อน (Conditions Precedent) ที่พบบ่อยในไทย

• ได้รับอนุมัติจากหน่วยงานรัฐที่เกี่ยวข้อง (เช่น FBL, BOI, กสทช., ธปท.)
• โครงสร้างผู้ถือหุ้นใหม่ไม่ขัดต่อ FBA หรือกฎหมายเฉพาะภาค
• ไม่มีเหตุการณ์เสียหายอย่างมีนัยสำคัญ (MAC) ต่อธุรกิจ
• ปรับโครงสร้างกลุ่มบริษัทให้สอดคล้องกับโครงสร้างที่ตกลง (carve-out หรือ hive-down) เสร็จสมบูรณ์
• จัดการข้อพิพาท/หนี้ภาษีบางรายการให้ได้ข้อยุติ หรือมีการสำรอง/กลไก escrow ครอบคลุม

4.3 ประเด็นสำคัญใน SPA ของดีล PE ไทย

โดยเฉพาะในดีลที่ผู้ขายเป็นผู้ก่อตั้ง/ครอบครัว สิ่งที่มักต่อรองกันอย่างละเอียด ได้แก่:

• Representations & Warranties - ครอบคลุมเรื่อง FBA compliance, ภาษี, IP, สัญญาสำคัญ, absence of undisclosed liabilities ฯลฯ
• Indemnity - ครอบคลุม risk เฉพาะจุดที่พบจาก DD เช่น ภาษีย้อนหลัง, ข้อพิพาท, การใช้ nominee หรือการละเมิดใบอนุญาต
• Limitation of Liability - กำหนด cap, basket (de minimis & deductible), survival period ตามกฎหมายไทย (มักผูกกับอายุความของข้อเรียกร้อง)
• Price Adjustment - locked-box vs completion accounts, earn-out, หรือ milestone-based payments ซึ่งต้องเชื่อมกับกฎภาษีไทยและความสามารถในการจ่ายจากเงินปันผล
• Non-compete / Non-solicit - ในไทยต้องออกแบบให้ระยะเวลาและขอบเขตธุรกิจสมเหตุสมผล เพื่อเพิ่มโอกาสบังคับใช้ได้จริง

4.4 การจัดการผู้บริหารเดิมและ management incentives

ดีล PE มักคงผู้บริหารเดิมไว้และใช้ ESOP, management rollover หรือ sweet equity เพื่อ align ผลประโยชน์ การทำสัญญาจ้างและ SHA ควรกำหนดกลไก vesting, good leaver / bad leaver, และ drag/tag ให้ชัด เพื่อป้องกันความขัดแย้งระยะยาว

คำถามติดตามที่อาจมีต่อ

• ในทางปฏิบัติ ศาลไทยตีความ non-compete ระหว่างผู้ก่อตั้งกับกองทุน PE อย่างไร?
• เราควรเลือก locked-box หรือ completion accounts ภายใต้กฎหมายภาษีไทยในกรณีใด?

5. แนวทางการออกจากการลงทุน (Exit) ในไทยและผลกระทบทางภาษีมีอะไรบ้าง?

กลยุทธ์ Exit ที่สำคัญในไทย ได้แก่ ขายให้ผู้ซื้อเชิงกลยุทธ์ (trade sale), ขายให้ PE รายอื่น (secondary sale), IPO/ขายผ่านตลาดหลักทรัพย์ และ buy-back โดยปกติไทยไม่มี "ภาษีทุน (capital gains tax)" แยกต่างหาก แต่กำไรจากการขายหุ้นถือเป็นรายได้ปกติ ภาษีจึงขึ้นกับสถานะของผู้ขาย (บุคคลธรรมดา/นิติบุคคล/ต่างด้าว) และว่าหุ้นจดทะเบียนในตลาดหลักทรัพย์หรือไม่(taxsummaries.pwc.com)

5.1 ภาพรวมตัวเลือก Exit หลัก

5.2 การเก็บภาษีจากการขายหุ้น: ผู้ขายไทย vs ผู้ขายต่างชาติ

• บริษัทไทยขายหุ้น (ไม่ว่าบริษัทเป้าจะจดทะเบียนหรือไม่) - กำไรจากการขายหุ้นถือเป็นรายได้ของบริษัท ต้องเสียภาษีเงินได้นิติบุคคล (ปัจจุบันอัตราทั่วไป 20%) ไม่มีการหักภาษี ณ ที่จ่ายจากผู้ซื้อในกรณีทั่วไป
• บุคคลธรรมดาไทย - กำไรจากการขายหุ้นบริษัท unlisted ถือเป็นรายได้ที่ต้องนำไปรวมคำนวณภาษีบุคคลธรรมดาแบบขั้นบันได แต่กำไรจากการขายหุ้นที่ซื้อขายในตลาดหลักทรัพย์ไทย (SET) มักได้รับยกเว้นภาษีสำหรับบุคคลธรรมดาตามหลักเกณฑ์ที่กำหนด(taxsummaries.pwc.com)
• บริษัทต่างด้าวที่ไม่ประกอบธุรกิจในไทย - กำไรจากการขายหุ้นในหรือจากประเทศไทย (โดยเฉพาะ unlisted shares) มักถูกมองเป็นรายได้จากแหล่งในไทยและต้องเสียภาษีหัก ณ ที่จ่าย 15% โดยปกติผู้ซื้อเป็นผู้หักไว้ แล้วพิจารณาว่ามี DTA ที่ลดอัตราหรือยกเว้นหรือไม่(taxsummaries.pwc.com)

5.3 ภาษีจากการขายหุ้นบริษัทจดทะเบียนไทย

ข้อมูลจากตลาดหลักทรัพย์และแหล่งทางราชการระบุว่า โดยทั่วไปกำไรจากการขายหุ้นในตลาดหลักทรัพย์ไทยของบุคคลธรรมดา (ทั้งไทยและต่างชาติที่ไม่ทำธุรกิจในไทย) มักได้รับการยกเว้นภาษี แต่สำหรับนิติบุคคลต่างด้าวที่ไม่ทำธุรกิจในไทย อาจต้องเสียภาษีหัก ณ ที่จ่าย 15% เว้นแต่สนธิสัญญาภาษีซ้อนจะให้การยกเว้น(set.or.th)

5.4 Tender offer และข้อจำกัดในดีล Exit ที่เกี่ยวข้องกับบริษัทจดทะเบียน

หาก Exit ผ่าน trade sale หรือขายหุ้น block ให้นักลงทุนรายใหม่ในบริษัทที่จดทะเบียน เมื่อผู้ซื้อถือหุ้นถึงหรือเกิน 25%, 50% หรือ 75% ของสิทธิออกเสียง จะต้องทำ mandatory tender offer เพื่อซื้อหุ้นที่เหลือทั้งหมดจากผู้ถือหุ้นอื่นตามกฎหมายหลักทรัพย์ไทย(practiceguides.chambers.com) การออกแบบดีล IPO/ขาย block จึงต้องคำนึงถึงต้นทุนและระยะเวลาของกระบวนการ tender offer ด้วย

คำถามติดตามที่อาจมีต่อ

• ถ้าโครงสร้างถือหุ้นเป็นแบบ offshore-onshore chain การขายหุ้นบริษัทต่างประเทศที่ถือหุ้นไทยอยู่ จะถูกเก็บภาษีที่ไทยอย่างไร (ประเด็น indirect transfer)?
• ควรใช้ DTA อย่างไรเพื่อลดภาระหัก ณ ที่จ่ายในการ Exit ของผู้ขายต่างชาติ?

6. ความเข้าใจผิดที่พบบ่อยเกี่ยวกับ Private Equity ในไทยมีอะไรบ้าง?

หลายดีลสะดุดเพราะความเข้าใจผิดเกี่ยวกับกฎหมายไทยและแนวปฏิบัติของหน่วยงานรัฐ การรู้ล่วงหน้าจะช่วยประหยัดทั้งเวลาและต้นทุนการเจรจา

• "ต่างชาติถือหุ้นไม่ถึง 50% แปลว่าไม่เข้าข่าย FBA เสมอไป" - จริงๆ แล้วการตีความ "คนต่างด้าว" ดูทั้งสัดส่วนหุ้นและอำนาจควบคุมตามกฎหมายและแนวปฏิบัติของหน่วยงานรัฐ การออกแบบหุ้นหลาย class หรือข้อตกลงให้ต่างชาติมี voting control อาจถูกตีความว่าเป็นบริษัทต่างด้าวได้
• "ขายหุ้นให้ต่างชาติไม่ต้องคิดเรื่องภาษีในไทย ถ้าผู้ขายอยู่นอกประเทศ" - กำไรจากการขายหุ้นที่มีแหล่งรายได้ในไทยสามารถถูกเก็บภาษีหัก ณ ที่จ่าย 15% สำหรับนิติบุคคลต่างด้าวที่ไม่ได้ประกอบธุรกิจในไทย เว้นแต่ DTA จะให้สิทธิยกเว้น
• "ดีล private company ไม่ต้องกังวลเรื่อง disclosure และ governance มาก" - แม้ไม่ต้องเปิดเผยต่อสาธารณะ แต่หากโครงสร้างกองทุนและผู้ลงทุนมีข้อกำหนดด้านกำกับดูแลภายใน หรือมี institutional LPs ดีลมักต้องผ่านมาตรฐาน governance ใกล้เคียงบริษัทมหาชนอยู่ดี

FAQ เกี่ยวกับ Private Equity ในไทย

PE ต่างชาติสามารถถือหุ้นบริษัทไทยได้ 100% หรือไม่?

ทำได้ในบางกรณี เช่น ธุรกิจที่ไม่อยู่ในบัญชี 1-3 ของ FBA, โครงการที่ได้รับสิทธิ BOI หรือกรณีที่มีกฎหมายเฉพาะอนุญาต แต่โดยทั่วไปหากธุรกิจเข้าข่าย "บริการ" หรือกิจการในบัญชี 3 การถือหุ้นเกิน 49% มักต้องขอ Foreign Business License ก่อน นักลงทุนควรให้ทนายตรวจสอบกิจการเป้าหมายรายกรณี

ใช้ nominee คนไทยถือหุ้นแทน PE ต่างชาติยังพอทำได้หรือไม่?

โครงสร้าง nominee ที่คนไทยถือหุ้นแทนต่างด้าวโดยไม่มีผลประโยชน์ที่แท้จริงของตนเอง เป็นสิ่งที่กฎหมายไทยห้ามชัดเจนและมีโทษอาญาทั้งฝ่ายต่างด้าวและฝ่าย nominee การใช้โครงสร้างเช่นนี้ในดีล PE มีความเสี่ยงสูงต่อการถูกยกเลิกใบอนุญาตและถูกดำเนินคดี

ต้องใช้เวลานานแค่ไหนในการปิดดีล PE หนึ่งดีลในไทย?

ดีล private company ที่ไม่มีประเด็นใบอนุญาตซับซ้อนอาจใช้เวลาประมาณ 3-6 เดือนนับจากลงนาม term sheet แต่หากเกี่ยวข้องกับ FBL, BOI, การปรับโครงสร้างหลายชั้น หรือ IPO/tender offer อาจยืดยาวได้ถึง 9-12 เดือน การวาง timeline ร่วมกับทนายและที่ปรึกษาการเงินตั้งแต่ต้นจึงสำคัญ

ผู้ขายต่างชาติจะมั่นใจได้อย่างไรว่าไม่ถูกหักภาษีเกินสิทธิภายใต้ DTA?

โดยปกติผู้ซื้อในไทยมีหน้าที่หักภาษีตามกฎหมายภายใน 15% ก่อน แล้วผู้ขายต่างชาติอาจใช้สิทธิภายใต้สนธิสัญญาภาษีซ้อนเพื่อลดอัตราหรือยกเว้นได้ หากมีเอกสารแสดงถิ่นที่อยู่ทางภาษีและเข้าเงื่อนไข ควรวางแผนล่วงหน้ากับที่ปรึกษาภาษีเพื่อเตรียมเอกสารให้ครบก่อนวันปิดดีล

ควรตั้งกองทุน PE ในไทยหรือใช้โครงสร้างกองทุนต่างประเทศดีกว่า?

หากกลุ่มนักลงทุนหลักเป็นสถาบันต่างประเทศ มักนิยมใช้กองทุนต่างประเทศแล้วเข้าลงทุนผ่าน SPV ไทยเพราะคุ้นเคยด้านภาษีและกฎกำกับดูแล ในทางกลับกัน หากต้องการระดมทุนจากนักลงทุนสถาบัน/HNW ไทยมาก การใช้โครงสร้างที่อยู่ภายใต้กฎหมายหลักทรัพย์ไทยอาจเหมาะสมกว่า การเลือกขึ้นกับฐานนักลงทุน แผน Exit และเรื่องภาษีข้ามแดน

เมื่อไหร่ควรจ้างทนายความสำหรับดีล Private Equity ในไทย?

หากคุณกำลังจะลงนามเอกสารที่มีผลผูกพัน เช่น LOI, term sheet หรือ NDA ที่มี binding provisions ควรให้ทนายตรวจตั้งแต่ขั้นนี้ เพราะโครงสร้างราคา, exclusivity, break fee และ choice of law สามารถกำหนดอำนาจต่อรอง (leverage) ของทั้งสองฝ่ายในขั้นต่อไปได้มาก

สำหรับฝ่ายกองทุน PE การมีทนายที่เข้าใจทั้งกฎหมายไทย, ข้อกำหนด ก.ล.ต./BOI และมาตรฐานสัญญา PE สากล จะช่วยให้:

• ออกแบบโครงสร้างถือหุ้นและเงินกู้ให้สอดคล้องกับ FBA, กฎหมายภาษีไทย และ DTA
• จัดลำดับความสำคัญของ due diligence ให้ตรงกับ risk profile ของกองทุน
• ร่างและต่อรอง SPA/SHA ให้สะท้อน risk allocation ตามที่ LP คาดหวัง

สำหรับเจ้าของกิจการที่กำลังขายหุ้นให้ PE การมีที่ปรึกษากฎหมายตั้งแต่ก่อนรับ term sheet จะช่วยป้องกันการรับเงื่อนไขที่เสียเปรียบเกินไป เช่น การรับประกันยาว/กว้างเกินจำเป็น หรือโครงสร้าง earn-out ที่ผูกกับ KPIs ที่ควบคุมไม่ได้

ขั้นตอนต่อไปหากคุณกำลังพิจารณาดีล Private Equity ในไทย

1. นิยามเป้าหมายดีลของคุณให้ชัด - ต้องการเงินทุนเพื่อเติบโต, partial exit หรือ full exit? ต้องการพันธมิตรที่มี know-how หรือเพียงผู้ลงทุนการเงิน?
2. ทำ pre-feasibility กับที่ปรึกษากฎหมายและภาษี - ตรวจเร็วๆ ว่าธุรกิจคุณติด FBA/ใบอนุญาตอะไร, โครงสร้างปัจจุบันเสี่ยงตรงไหน และ exit ทางใดมีศักยภาพสุด
3. เตรียม data room ภายใน - เก็บเอกสารนิติบุคคล, งบการเงิน, สัญญาลูกค้าหลัก, ใบอนุญาต และเอกสารภาษีให้พร้อม จะช่วยลดเวลา due diligence และเพิ่มความเชื่อมั่นแก่นักลงทุน
4. ออกแบบ term sheet ที่ balance - ร่วมกับทนาย/ที่ปรึกษา เพื่อให้ key terms เช่น valuation, structure, conditions, governance, exit rights สอดคล้องทั้งกฎหมายไทยและมาตรฐานสากล
5. วาง roadmap ระยะยาว - ไม่ใช่แค่ปิดดีล แต่รวมถึงการบริหารหลังปิดดีลและเส้นทาง Exit ที่ต้องการในอีก 3-7 ปีข้างหน้า

หากคุณต้องการลงลึกในประเด็นเฉพาะ เช่น โครงสร้างภาษีของ exit route ที่แตกต่างกัน, การจัดการ ESOP หรือการใช้ BOI/FBL ในธุรกิจของคุณ การพูดคุยกับทนายความที่มีประสบการณ์ด้าน Private Equity ในไทยโดยตรงจะช่วยให้วางแผนได้อย่างปลอดภัยและคุ้มค่าที่สุด

สำหรับภาพรวมภาษีผู้ลงทุนในหุ้นไทย (รวมถึงต่างชาติ) สามารถดูข้อมูลเบื้องต้นได้จากบทความบนเว็บไซต์ thailand.go.th